Em nosso país é comum que empresários sofram atos de arbitrariedade do fisco, praticados em circunstâncias várias e por várias razões, muitas vezes decorrentes de motivações escusas. Qualquer um que ouse empresariar em nosso país logo aprenderá a lição que, embora teoricamente a relação tributária seja uma relação jurídica, na prática é hoje muito mais uma relação de poder, na medida em que os direitos fundamentais do contribuinte são publica e flagrantemente desrespeitados pelas autoridades fazendárias.
Por vezes o fisco excede em seu poder e ultrapassa os limites impostos pelo Direito, daí se configura o abuso de poder. Precisamos ter consciência e fazer valer o fato de que o Direito é um sistema de limites, haja vista que a sua finalidade essencial é impor limites às ações de cada um, inclusive as do Estado, como forma de garantir a liberdade de todos.
Podemos concluir, portanto, que o Direito Tributário é um instrumento de limitação ao poder de tributar do Estado, que por vezes são desrespeitadas pelo Fisco através do arbítrio dos agentes públicos, os quais se sentem livres de qualquer responsabilidade pelas ilegalidades que cometem no exercício de suas funções.
Nesse contexto, é necessário reconhecermos que ocorreram alguns avanços recentes, tal como a Lei do Abuso de Autoridade que, por exemplo, prevê como tipo penal do crime de abuso de autoridade (art. 27) a conduta de requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa, prevendo pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
O preceito legal retro mencionado representa expressa vedação à prática das investigações arbitrárias e discricionárias dos agentes públicos e vem dar efetividade a algumas garantias constitucionais, tais como a presunção da inocência (art. 5, LVII, CF) e aos princípios da impessoalidade (art. 37, caput, CF) e da motivação.
Juridicamente, a partir da nova lei sobre abuso de autoridade desaparece qualquer espaço de discricionariedade para os agentes fiscais, por exemplo, na abertura de procedimentos
investigatórios. Se o agente público não cumprir este dever legal objetivo incorrerá no ilícito penal de abuso de autoridade.
Porém, em respeito ao título deste artigo, passo agora a discorrer sobre aquele que, eu particularmente, considero como o melhor instrumento para o combate ao arbítrio do Fisco, a saber, a responsabilização pessoal do agente público por danos recorrentes de sua atuação.
A Constituição Federal, no § 6o do art. 37, é muito claro em estabelecer que o Estado responderá por danos causados por seus agentes ao contribuinte independente do dolo ou culpa do agente público. Porém, caso haja dolo ou culpa do agente o Estado tem direito de cobrar deste, em ação regressiva, a indenização a cujo pagamento tenha sido condenado e, portanto, seguindo tal raciocínio, conclui-se que o prejudicado pode cobrar a indenização diretamente do agente público.
A conduta corrompida por culpa ou dolo, capaz de gerar responsabilidade do agente fiscal pelo dano causado ao contribuinte, pode configurar um crime, tal qual o crime de abuso de autoridade, ou apenas um ilícito não penal, tal como o dever de indenizar.
Embora a responsabilidade do agente público seja menos ampla do que a responsabilidade do ente público, haja vista que aquela somente se configura mediante culpa ou dolo, ainda sim é mais vantajoso para o contribuinte cobrar a indenização diretamente do agente administrativo.
Dentre as vantagens retro mencionadas, destaca-se o fato do agente público não gozar dos privilégios processuais próprios do ente público, tornando a disputa judicial mais paritária. Dentre todas as vantagens, porém, a maior é, seguramente, o efeito preventivo que resulta desta iniciativa, vez que o agente fiscal terá que dispender de tempo e recursos financeiros próprios em sua defesa e, portanto, passará a atuar no exercício de suas funções com muito mais responsabilidade e cautela.
Estou certo de que a responsabilização pessoal do agente público pelos danos causados ao contribuinte pode inibir condutas ilegais ou abusivas e, portanto, a medida terá um efeito moralizador e de proteção ao empresariado.
POR EMÍLIO MARTINS DE SOUZA